«Wir haben nach Durchsicht der Grundsätze das Gefühl, dass uns ein faires Gesamtpaket vorliegt. Wie ist es jedoch, wenn in Zukunft einzelne Artikel angepasst werden müssten? Bliebe die Rechtssicherheit bestehen oder könnten wir trotzdem über gewisse Artikel straucheln?»
Der Agenturleistungsvertrag berücksichtigt alle geltenden Gesetze und Bestimmungen der Kommunikationsbranche, immerhin rund 200 an der Zahl. Und er berücksichtigt alle bis heute bekannten, einschlägigen Gerichtsentscheide.
Ungemach droht lediglich, wenn Auftraggeber oder Agentur einzelne Artikel der Grundsätze umformulieren oder ausklammern wollen. Dann ist die Homogenität und damit auch die Rechtssicherheit nicht mehr gewährleistet.
Müssten die Autoren aus zwingenden Gründen einen Artikel der Grundsätze ändern, würde dies am ursprünglich Vereinbarten nichts ändern.«In Ziffer 3 des Agenturleistungsvertrages heisst es unter anderem, dass die Auftraggeberin, also wir, die Gewähr für die Wirtschaftlichkeit Dritter zu tragen haben, falls wir massgeblichen Einfluss auf deren Auswahl nehmen. Was heisst das konkret?»
Der von dir aufgegriffene Passus ist im Kontext mit dem vorangehenden Absatz zu betrachten. Dort wird darauf hingewiesen, dass die Agentur im Rahmen ihrer Treuepflichten, also auch den Treuepflichten in Bezug auf das Budget, diejenigen Dritten auswählt, die dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit in Bezug auf die bestmögliche Zielerreichung im Interesse des Agenturkunden entsprechen.
Ein Beispiel: Die Agentur schlägt dir einen Regisseur für die Realisierung eines TV-Spots vor. Dieser Regisseur ist nach deinem Empfinden nicht ganz so billig wie dein Nachbar (der auch eine Videokamera hat), dafür brächte der Regisseur das optimale Preis-/Leistungsverhältnis in die Produktion ein.
Falls du massgeblich darauf einwirkst, dass nicht ein professioneller Regisseur, sondern dein Nachbar engagiert wird, setzt du dich über die Treuepflichten der Agentur hinweg und trägst allein die Verantwortung für allfällige Mehrkosten in der Post-Produktion und ein möglicherweise untaugliches Werkergebnis. Darüber hinaus musst du gewärtigen, dass der Agentur im Umgang mit deinem Nachbarn (einem Laien) erhebliche Mehraufwände entstehen, die sie dir in Rechnung stellen wird.«Ziffer 4 des Agenturleistungsvertrages besagt, dass wir dem Kunden eine Konventionalstrafe zu bezahlen haben, falls eine unserer Mitarbeiterinnen/einer unserer Mitarbeiter Unterlagen des Auftraggebers aus der Agentur trägt oder Informationen ausplaudert. Wie können wir das verhindern?»
Es ist äusserts wichtig, dass alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in der Agentur über diese Ziffer im Agenturleistungsvertrag informiert sind und die Konsequenzen im Fall einer Verletzung kennen.
Absichern könnt ihr euch nur, indem ihr die «Regelung mit Mitarbeitenden» konsequent unterschreiben lässt. Dann könnt ihr im Bedarfsfall nachweisen, dass die Agentur ihre Verantwortung wahrgenommen habt und könntet die verantwortlichen Mitarbeitenden zur Rechenschaft ziehen.
Es lässt sich also nicht spassen im Umgang mit den Geheimhaltungspflichten – schliesslich gelten die selben Regeln aber auch für eure Kunden!«In den Grundsätzen zum Agenturleistungsvertrag steht unter Ziff. 6 geschrieben, dass ein Konkurrenzierungsausschluss vereinbart wird. Was bedeutet das genau für beide Parteien und gibt es einen Unterschied zu einem Konkurrenzausschluss?»
Der zweite Teil der Frage vorneweg: Ja, es gibt einen Unterschied zwischen einem Konkurrenzausschluss und einem Konkurrenzierungsausschluss. Während der Konkurrenzausschluss ganze Branchen im Visier hat, bezieht sich der Konkurrenzierungsausschluss auf «konkurrenzierende Tätigkeiten in den Dienstleistungs- und Produktebereiche, welche Gegenstand der Vereinbarung sind.»
Auf Nichtjuristisch: Die radikalste Trennung wäre das absolute Konkurrenzverbot. Damit dürfte die Werbeauftraggeberin lediglich eine einzige Agentur mit allen Aufgaben der Unternehmens-Kommunikation betrauen und die Agentur könnte ihrerseits nicht einmal ein Unternehmen aus einer artverwandten Branche betreuen. Dies hätte aber für beide Parteien erhebliche Nachteile, die den heutigen Bedürfnissen widersprechen würden. Es wäre zum Beispiel einem Auftraggeber faktisch verboten, eine Messebeteiligung bei einem spezialisierten Unternehmen direkt in Auftrag zu geben, er müsste zwingend seine «Hausagentur» mit der Messebeteiligung betrauen oder dieser zumindest ein Ausfallhonorar bezahlen, falls er es trotzdem anders machen würde.
Mit dem Konkurrenzierungsmodell kann der Werbeauftraggeber mit der Agentur zum Beispiel vereinbaren, dass diese mit den klassischen Kommunikationsaufgaben (TV, Radio, Anzeigen, Drucksachen, Plakate etc.) sowie mit digitaler Kommunikation, dem Bereich Direct-Marketing und der internen Kommunikation betraut ist. Messeauftritte kann er andernorts in Auftrag geben und koordinieren, sofern er einen geeigneten Partner dazu hat. Der Agentur ist es im Gegenzug aber erlaubt, den Messeauftritt eines anderen Unternehmens aus der selben Branche zu betreuen, sofern sie ihre Treuepflichten gegenüber beiden Auftraggebern nicht verletzt.«Unter Ziffer 7 der Grundsätze zum Agenturleistungsvertrag steht unter anderem geschrieben, dass wir schadenersatzpflichtig würden, wenn wir zum Beispiel Offerten oder Vorstudien der Agentur A für die Ausführung in Zusammenarbeit mit der Agentur B verwenden oder wenn wir diese Offerten und Vorstudien weitergeben würden, um eine Konkurrenzofferte einzuholen.
Wie müssen wir das verstehen? Gibt es dafür ein Beispiel?»
Der Kern dieser Ziffer liegt im UWG (Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) und – je nach Umständen – auch im URG (Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte).
So viel zur Theorie, nun zum gewünschten Beispiel: Nehmen wir an, du beauftragst die Agentur A, Vorschläge für diverse Inserate und einen Produktekatalog mit integrierter Preisliste zu erarbeiten.
Nun gefallen dir zwar die präsentierten Arbeiten seitens der Agentur, nicht aber die dazugehörende Offerte, was dich auf die (tolle) Idee bringt, bei der Agentur B anzufragen, ob es denn möglich wäre, die von der Agentur A entworfenen Inserate umzusetzen, allerdings zu einem günstigeren Preis – und schon stehst du mit mindestens einem Fuss im Fettnäpfchen. Du bist nämlich auf dem besten Weg, sowohl vorvertraglichen Vertrauensmissbrauch gegenüber der Agentur A zu begehen als auch gegen das URG zu verstossen. Dass sich die Agentur B unter Umständen ebenfalls strafbar macht, kann hier unbeachtet bleiben.Der vorvertragliche Vertrauensmissbrauch liegt darin begründet, dass die Agentur A in gutem Treu und Glauben davon ausgehen darf, dass die Inserate über sie abgewickelt werden, sofern sie zur Ausführung gelangen. Und der Tatbestand der Verwertung einer fremden Leistung ist erfüllt, sobald du die Agentur B mit der Umsetzung der Inserate (auch in leicht abgeänderter Form) beauftragst.
Nun zum erwähnten Produktekatalog: Dieser wird von der Agentur A umgesetzt und bei der Druckerei X produziert. Im Folgejahr müssen ein paar inhaltliche Aktualisierungen vorgenommen und der Katalog neu gedruckt werden. Falls du nun die uneingeschränkten Nutzungsrechte an diesem Werk (Katalog) nicht vorgängig bei der Agentur A erworben hast, muss die Folgeproduktion des Kataloges in der Regel bei der Agentur A in Auftrag gegeben werden. Willst du das direkt bei der Druckerei X tun oder wird dir das von der Druckerei X gar proaktiv angeboten, stehst du wieder im Fettnäpfchen, weil du – und unter Umständen auch die Druckerei – eine fremde Leistung verwerten (Art. 5 UWG) und damit die Rechte der Agentur verletzen.Du siehst: Das Thema ist gesetzlich eng begrenzt. Rede deshalb von Anfang an mit deiner Agentur offen über Wünsche und zukünftige Absichten. Zumal Reden praktisch kostenlos ist und mithilft, sowohl Ärger als auch Kosten zu minimieren.
«Der Einzelauftrag wird von beiden Parteien unterzeichnet, also vom Auftraggeber und von uns, so viel ist klar. Meine Frage: Müssen die Grundsätze auch unterzeichnet werden?»
Nein, die Grundsätze zum Agenturleistungsvertrag werden nicht unterzeichnet. Allerdings sollten die Grundsätze dem Auftraggeber spätestens zusammen mit dem Einzelauftrag vorliegen und von diesem sowohl gelesen als auch verstanden worden sein.
«Wir haben in unseren Allgemeinen Geschäftsbedingungen unter dem Titel 'Zahlungsmodalitäten' ein Zahlungsziel von 20 Tagen festgelegt. Ist diese Vorgabe verbindlich oder möglicherweise gar rechtswidrig?»
Ein Zahlungsziel von 20 Tagen in den AGB ist nicht rechtswidrig, obwohl ein Zahlungsziel von 30 Tagen üblich ist. Aber schliesslich kann auch Vorauszahlung vereinbart werden, ohne dass sich die eine oder andere Partei deswegen gesetzwidrig verhält oder gar strafbar macht.
«Wir wurden von einem potenziellen Kunden angefragt, ob wir die Aufgaben im Bereich der klassischen Kommunikation und der Öffentlichkeitsarbeit für eine bestimmte Produktelinie übernehmen könnten. Kurz vor Freigabe der präsentierten Arbeiten hat er uns seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgelegt und unsere eigenen AGB wegbedungen. In den AGB dieses potenziellen Kunden steht geschrieben, dass wir ihm die vollen, exklusiven Nutzungsrechte an allen von uns geschaffenen und von uns beschaften Werken entschädigungslos abgetreten müssen. Sollen wir darauf eingehen?»
Ob ihr auf diese Forderungen eingehen wollt, bleibt eure unternehmerische Entscheidung, vergesst aber bitte eines nicht: Der Zeitpunkt, zu welchem euch diese Kunden-AGB vorgelegt wurden, lässt nichts Gutes erahnen – offenbar hat man sich gescheut, schon zu Beginn des Kontaktes mit offenen Karten zu spielen. Ob das eine gute Grundlage für eine vertrauensvolle Zusammenarbeit ist?
Es kommt immer wieder vor, dass derlei Forderungen an Agenturen gestellt werden, zumeist ohne erkennbaren Vorteil für den Fordernden und mehrheitlich aus Unwissenheit über die gesetzlichen Bestimmungen und die unnötigen Mehrkosten. Zudem macht es schlicht keinen Sinn, die vollen Nutzungsrechte für ein Werbemittel zu erwerben, das sowieso nur für einen beschränkten Zeitraum genutzt wird (Einladungen zu Messen, Radiospots für Verkaufsförderungs-Aktionen etc.). Bei Arbeiten mit langfristigem Nutzungs-Charakter, also zum Beispiel Marken, Logos, Signeten, Etiketten oder Verpackungen, würde diese Forderung zwar Sinn machen, ist aber im Agenturleistungsvertrag (Grundsätze) unter Ziff. 12 Absatz 2 und 3 sowieso schon geregelt.
Falls ihr auf die AGB dieses potenziellen Auftraggebers eingehen wollt, müsst ihr unbedingt beachten, dass ihr eurerseits im Besitz aller Urheberrechte seid, die im Zusammenhang mit den Werken stehen, die ihr für diesen Traumkunden schafft. Dies ist in aller Regel nicht ohne Mehrkosten zu bewerkstelligen und mit grossen Zukunftsrisiken behaftet. Ein Beispiel: Auf einem von euch geschaffenen Inserat ist ein Fotomodell abgebildet, mit welchem die Nutzung für eine Inserateserie in der Schweiz vereinbart wurde. Nun verwendet euer Kunde dieses Foto später auch noch für seine Website, für den Druck von T-Shirts und auf den Blachen seiner Lastwagenflotte (Aufzählung nicht abschliessend!). Die Forderungen des Fotomodells, des Fotografen oder der Modell-Agentur für die Folgenutzungen können in die Zehntausende gehen und müsste schlussendlich von euch bezahlt werden!Wie gesagt; die Entscheidung kann euch niemand abnehmen. Aber vielleicht habt ihr sie auch bereits gefällt ...
«Unsere Agentur verrechnet uns immer wieder ein Agenturhonorar. Wofür bezahlen wir das eigentlich?»
Die mit dem Agenturhonorar abgegoltenen Leistungen umfassen je nach Auftragsverhältnis und Gegenstand verschiedene Aufwendungen und Leistungen, die der Einfachheit halber in Form eines prozentualen Honorars erhoben werden. In der Regel werden mit dem Agenturhonorar folgende Leistungen abgegolten:
- Abgeltung der Nutzungsrechte an den von der Agentur geschaffenen Werken während deren Nutzung
- Branchen- und medienbezogene Informationsbeschaffung
- Projektbezogene Recherchen (offline und online)
- Vorauswahl möglicher Lieferanten
- Vergleichsofferten einholen
- Korrespondenz und persönliche Besprechungen mit Auftraggeber und Lieferanten
- Kontrolle und Weiterleitung von Lieferantenrechnungen
- Briefings und Auftragserteilungen an Lieferanten
- Terminplanung und –überwachung
- Produktionsplanung und –überwachung
- Stornierungen und Umbuchungen
- Fortlaufende Budgetüberwachung
- Behandlung von Anfragen Dritter (Rückfragen von Produzenten, Kontakte Medien, Reklamationen etc.)
- Kleinspesen und Verbrauchsmaterial
- Administrative Arbeiten
Wende dich für spezielle Anliegen bitte direkt an einen qualifizierten Anwalt.